Constitucionalismo abusivo no Jota

O projeto do constitucionalismo moderno consolidou-se em torno de dois principais pilares: a contenção do poder estatal e a garantia de direitos fundamentais. Contudo, a dogmática contemporânea depara-se com um cenário paradoxal. Institutos criados para proteger a ordem constitucional e democrática vêm sendo cooptados, de forma deliberada, para destruí-la por dentro.

Constitucionalismo e democracia não são sinônimos. O primeiro foca na limitação do arbítrio estatal e na garantia de direitos, enquanto a segunda viabiliza a soberania e o autogoverno populares. No contemporâneo, porém, eles guardam entre si profunda relação. A Constituição freia as tiranias de ocasião para proteger o pluralismo e os direitos das minorias, enquanto os processos democráticos conferem legitimidade popular ao texto constitucional.

É em virtude dessa interdependência que a erosão de um, não raras vezes, compromete o outro. O retrocesso democrático comumente é retroalimentado e viabilizado pela erosão constitucional e vice-versa.

Se no século XX as rupturas institucionais ocorriam pela força, com tanques nas ruas e o fechamento ostensivo de parlamentos, no século XXI o declínio assumiu uma face dissimulada. A corrosão do Estado Democrático de Direito age de forma análoga à fábula do sapo em água fervente: mudanças graduais, fragmentadas e revestidas de aparente constitucionalidade e legalidade debilitam as instituições até que a sociedade perca, por completo, sua capacidade de reação.

Foi observando essa nova dinâmica que o norte-americano David Landau cunhou, em 2013, o conceito de "constitucionalismo abusivo". A teoria descreve o uso de mecanismos formais de mudança (notadamente emendas e novas Constituições) para erodir a ordem jurídica vigente. Os autocratas modernos perceberam que o verniz da constitucionalidade reduz os custos políticos da escalada autoritária, permitindo a ascensão de democracias iliberais que esvaziam as finalidades do Estado de Direito.

A própria expressão constitucionalismo abusivo constitui uma contradictio in adjecto (uma contradição no próprio adjetivo), pois trata de um fenômeno e de uma técnica que se utilizam do próprio constitucionalismo e das Constituições contra as suas próprias razões de existir. É inegavelmente contraditório. Porém, reconhecer sua contradição não nos isenta de reconhecer e lidar com a sua existência.

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